지난 목요일인 4월 28일 헌법재판소는 난민신청자가 약 3년전에 청구한 출입국관리법 제63조 제1항의 위헌소원을 각하하는 결정을 선고했다. 엠바고가 해제된 오늘, 많은 언론은 그 실질을 이해하지 못한채 헌법재판소가 위 조항의 합헌성을 단순하게 승인한 것처럼 보도하였다.
그러나 위 결정은 사실 재판관 5명의 각하의견, 4명의 위헌의견으로 구성되었다. 위헌을 선언하기 위한 정족수 6명에 이르지 못하여 다수결에 따라 각하결정이 선고되었을 뿐이다.
이 사건 조항은 출입국당국이 일본의 입관법을 그대로 계수하여 ‘수용’만 ‘보호’로 바꾼 조항으로 이주구금 문제의 중핵에 위치한다. 이 사건은 국제사회와 시민사회의 오래된 비판에도 불구하고, 사법심사 없는 사실상의 무기한 구금을 이주민들에게 자의적인 징벌적 수단으로 활용할 수 있게 한 위 조항의 위헌성을 처음으로 공식적으로 밝힐 수 있는 훌륭한 기회였다.
하지만 다수의견은 소수의견의 타당한 비판대로, 반복될 우려가 있고, 헌법질서상 해명의 필요성이 있으면 재판의 전제성이 없다고 하더라도 헌법재판의 객관적 성격을 고려하여 본안심사를 개시하여야 함에도, 단지 청구인이 청구 후에 난민으로 인정되어 구금에서 해제되었다는 이유만으로 아예 왜 합헌인지 자체를 정밀히 설명하지도 않은채 각하의견을 냈는데, 이는 법리적으로 정당화하기 어려운 합헌의견을 설득력있게 기재하기 어려운 난관을 타개하기 위한 방법이 아닌가 하는 의심을 들게 한다. 도대체 재판의 전제성이 중요하다고 할 경우 청구인이 구금에서 해제되기 이전에 선고하여 타당한 결론을 도출하였으면 되었을 것을, 오히려 청구 후 선고에 이르기까지 3년동안 헌법재판소는 과연 무엇을 하였던 것인가.
이유를 자세히 설시하지 않은 다수의견과 달리, 4인의 소수의견은 상한이 정해져 있지 않은 구금은 그 자체로 자의적 구금에 해당하며, 강제송환되지 않을 권리를 핵심으로 하는 난민신청자들은 강제퇴거명령 집행의 확보를 목적으로 하는 심판대상 조항이 애초에 예정하고 있는 자들이라고 보기 어려워 신체의 자유를 침해하며, 형사절차상 인신구속에 준해서 신체의 자유를 제한하는 것임에도 보호의 개시나 영장단계에서 독립된 중립적 기관이나 사법 기관이 관여하고 있지 않고 청문의 기회도 제대로 보장되어 있지 않아. 적법절차원칙에도 위배되었다고 명확히 설시했다.
출입국당국은 각하라는 형식적 결론에만 주목할 것이 아니라, 헌법재판관 4인이 명백하게 위헌의견을 선언하고, 각하의견을 낸 재판관 중 2인이 보충의견으로 구금기간의 상한을 결정하고 사법심사를 도입하는 것이 입법론적으로 타당하다는 의견을 밝혀 6인이 입법적 개선의 필요를 주문하였다는 사실을 새겨들어야 한다.
또한 출입국 당국은 이미 시간적 한계를 일탈하여 장기 행정구금 중인 외국인들을 석방하고, 외국인들을 쉽게 구금할 수 있는 위 조항에 터잡아 미등록 체류자등에 대해 최근 특별한 기준 없이 이뤄지는 마구잡이 단속을 즉각 중지하며, 시민사회와의 협의를 통해 헌법질서와 국제적 기준에 부합하는 개정을 위해 입법적 절차에 착수해야할 것이다.
2016. 5. 3.
공익법센터 어필