누군가에게는 산넘어 산, 아빠 혼자 아이 출생신고하기
– 출생등록될 권리를 인정한 대법원의 파기환송 판결 (대법원 2020스575)을 중심으로-
(전수연 변호사 작성)
* 관련 사건의 전반적인 경위와 대략적 판결의 내용은 <어필의 비틀거리며 짓다, 정의를 #6>[1] 에서 다뤘으며, 구체적 내용을 추가하였습니다.
** 이 글의 대문사진은 2020.6.10.자 MBC뉴스투데이 < “미혼부도 출생신고 가능해야” … 대법 첫 판결 > 보도화면 중 일부를 캡쳐하였습니다.
1. 가족관계등록법상 출생신고 의무자
이 사건은 친부가 친자의 출생신고를 위해 법원에 ‘친생자 출생신고를 위한 확인’을 신청한 사건이다. 한국에서 부 또는 모가 한국국적을 가진 경우에는 출생신고를 하여야 할 의무가 있는데, 우리 가족관계의 등록등에 관한 법률(가족관계등록법, 이하 ‘동법’이라 합니다)상 부부가 법률혼 관계에 있으면 부 또는 모에게 출생신고 의무가 있으며, 법률혼 관계가 아닌 경우(사실혼 등을 포함)에는 원친적으로 ‘모’에게 출생신고 의무가 있다.
여기에서 한 발 더 나아가, 법률혼 관계가 아닌데, 모가 아이를 출산한 뒤 행방불명이 되었다는 등의 사정으로 아이의 출생신고를 하지 않거나 못하는 경우, 아동이 유기나 학대 등 환경적으로 취약한 상황에 노출되는 문제점들이 생기면서, 사실혼 등의 관계에서 친모가 출생신고를 할 수 없는 경우에는, ‘친부가 출생신고’를 할 수 있도록 법이 개정되었다. 일명 ‘사랑이법’이라고 불리는 동법 제57조이며, “친모의 성명, 등록기준지 및 주민등록번호’를 알 수 없는 경우에 친부가 가정법원의 확인을 받아 출생신고를 할 수 있고, 그 신고에는 ‘인지(認知, 자녀를 본인의 친생자로 인정하는 것을 의미)’ 의 효력이 있다고 규정하였다.
2. 사건의 경위
신청인(이 사건 확인신청을 한 친부)은 한국국적자이며, 아내는 A국에서 난민사유가 있어서 A국을 탈출하여 일본으로 갔으며, 일본에서 아내의 반정부적 활동이 발각되어 주일본 A국 대사관에서는 아내의 여권갱신을 불허하였다. 더 이상 본국으로 돌아갈 방법이 없어진 아내는 일본에서 난민신청을 하였고, 다행히 ‘인도적 재류비자[2]’를 받아 현재까지 해당 비자로 체류하고 있다.
이후 신청인과 현재의 아내는 한국에서 혼인하였지만, 혼인신고를 할 수 없었다. 부부 중 일방이 외국인인 경우에는 본국에서 미혼이었음을 증명하는 ‘미혼증명서’가 필요한데, 아내는 난민사유가 있어서 대사관에 출입할 수 없었고, 따라서 미혼증명서를 발급받을 수 없었기 때문이다. 부부의 혼인신고는 접수거부되었다.
신청인과 아내는 혼인신고를 하지 못하여 법률상의 부부는 될 수 없었지만, 부부의 실질을 유지하였고 부부가 된지 3년여만에 아이가 출생하였다. 아이의 출생신고를 위해, 신청인은 산부인과에서 받은 ‘출생증명서’를 첨부하여 주민센터에 방문하였지만, 관할 주민센터로부터 ‘모의 혼인관계증명서, 자녀의 출생당시 유부녀가 아니었음을 공증하는 서면 등’이 없으면 출생신고 접수를 할 수 없다고 하였고, 이에 신청 자체가 반려되었다. 신청인은 답답한 마음에, 친딸과의 유전자검사확인서까지 제시하였고, 아내에게 난민사유가 있어서 대사관을 통해 혼인관계증명서나 미혼증명서를 발급받을 수 없다는 사정을 진술하였다. 그러나 관할 주민센터에서는 ‘아내가 일본에서 받은 인도적재류허가증은 한국정부에서 인정하는 유효한 신분증이 아닐 뿐 아니라, 혼인관계증명서의 제출을 대신할 수 없기 떄문에, 이런 경우에는 법원에서 ‘친생자출생신고 확인’결정을 받아오는 방법 뿐이라는 답을 들었다. 이에 신청인은 관할 법원에 친생자 출생신고 확인신청을 제기하게 되었다.
< 2020.6.10. MBC뉴스투데이 “미혼부도 출생신고 가능해야” … 대법 첫 판결 중 캡쳐화면>
3. 사랑이법과 관련한 그간의 쟁점들- 성명,등록기준지, 주민등록번호 모두 몰라야 하나?
이 사건에서는 친모가 소재불명 등으로 친모의 행적을 알 수 없는 경우에만 친부가 출생신고를 할 수 있는가가 법적 쟁점이었다. 법에는 ‘모의 성명, 등록기준지 및 주민등록번호’를 알 수 없는 경우라고만 정하고 있고, 위 정보를 알 수 없는 경우의 수는 다양할텐데, 기존 판례들에서 친부가 아이의 출생신고를 할 수 있는 경우를 관행적으로 ‘친모가 소재불명’ 된 상황만을 전제하고 있었다.
동법 제57조의 적용범위가 위와 같이 제한되는 것을 전제로, 하급심에서는 동법 제57조 제2항의 법문 의미의 해석도 갈리고 있었다. ‘모의 성명, 등록기준지 및 주민등록번호’를 알 수 없는 경우에서 3가지 요건을 다 알지 못하여야 하는지 혹은 1가지 요소만 몰라도 되는 것인지가 그것이었다. 하급심 판례 중에는 모의 이름을 아는 경우라면 모의 성명, 등록기준지 및 주민등록번호 “모두를” 알지 못하는 경우가 아니므로 본 조의 적용대상이 아니라고 판시[3]한 데 반해, 동일 사건의 즉시항고심 법원에서는 입법취지를 고려하여 모의 성명, 등록기준지 및 주민등록번호의 “전부 또는 일부”를 알 수 없어 모를 특정하지 못하는 경우에도 본조를 적용하여 친부가 출생신고를 할 수 있다고 판단[4]하였다.
4. 이 사건의 쟁점은, 사랑이법이 적용되려면 친모는 ‘소재불명’ 상태여야 하는가?
이 사건에서는 기존에 갈렸던 법문 자체의 해석에서 더 나아가, 친부가 출생신고를 할 수 있는 경우는 친모가 소재불명되는 경우만 가능한가에 대한 것이었다. 즉, 친모의 성명이나 등록기준지를 확인할 수 없더라도 친모가 소재불명상태가 아니라면, 즉 친모가 아가 옆에서 실제로 아가를 돌보는 보통의 엄마들처럼 존재하고 살아있는 사람이라면, 친부가 출생신고를 할 수 없다는 것이다. 실제로는 친모의 성명이나 등록기준지를 확인할 수 없어 아이의 출생신고를 할 수 없는 상태인데도 말이다.
기존 판결들의 법적 쟁점에 비해 보다 근본적인 부분이 다뤄진 것이다. 기존에는 친모의 소재불명상태는 기본 전제로 하고, 모의 인적사항을 어디까지 몰라야 하나가 쟁점이었기 때문이다.
5. 원심 판결
1심[5]에서는 심문기일도 잡히지 않았고, 구체적 이유설시 없이 “이 사건 신청은 이유 없으므로” 기각한다는 결정이 나왔다.
2심[6] 에서도 역시 결과는 기각이었는데, 이유별로 살펴보면 1)[7] 산부인과에서 작성된 출생신고서에는 모의 이름, 출생연월일, 국적이 기재되어 있다, 즉 모에게는 기재될 수 있는 인적사항이 있다는 것이다. 그러나 산부인과에서 작성된 출생확인서는 공문서로서의 효력도 인정되지 않는 문서이다.
이는 다음 기각이유 2)와 연결되는데, 산부인과에서 작성된 출생확인서에 모의 인적사항이 기재되어 있기 때문에, 출생신고서에도 모의 인적사항을 기재하는 데에는 문제가 없다는 것이다. 게다가 모의 인적사항만 기재를 하면 출생신고 접수가 된다[8]는 이유를 들고 있는데, 이는 사실에 근거하지 않은 법원의 추측에 불과하다. 좀더 단정적으로 말하면 ‘거짓’이다. 출생신고서 모의 인적사항란에 이름, 국적, 출생연월일을 기재한 후 정상적으로 접수가 되었다면 법원까지는 오지도 않았을 것이고, 아이의 아빠가 힘들게 변호사를 찾아다니지도 않았을 것이다. 이 부분에 대해서는 심문기일에서도 재판장 앞에서 분명하게 진술을 한 내용이고, 서면을 통해서도 진술한 바 있지만, 결국 최종판단에는 이러한 사실이 전혀 고려되지 않았다.
마지막으로 기각 이유 3)[9] 신청인이 이 사건 출생신고를 못한 것은 모의 인적사항 전부 또는 일부를 특정하지 못하였기 때문이 아니라, “모의 혼인관계증명서를 제출하지 못하였기 때문”이므로, 가족관계등록법 제57조 제2항 ‘모의 성명, 등록기준지 및 주민등록번호를 알 수 없는 경우’에 해당하지 않아 친부가 출생신고를 할 수 있는 사안이 아니므로, 해당사항이 없다는 것이었다.
이에 대하여서도 기일에서 진술로 서면제출로 수 번은 설명을 하였는데, 모의 난민사유 때문에 대사관에서 필요한 서류를 받을 수 없어서 혼인신고를 못하였고(정확히는 접수거부 되었고), 출생신고시에도 혼인관계증명서를 제출하여야 하는데, 이를 발급받는 것이 불가하여 접수거부가 된 것이라고 말이다. 단순히 모가 ‘혼인관계증명서를 제출하지 못한’ 문제가 아니라는 것을 수없이 반복하였음에도, 이 같은 이유로 기각이 되었다.
6. 대법원 파기환송 판결내용 및 의미
가. 출생 당시 부 또는 모가 국민인 자의 출생등록될 권리를 최초로 확인함
대법원에서는 “국적법에 따라 출생 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민인 자는 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득[10]하므로, 대한민국 국민으로 태어난 아동에 대하여 국가가 출생신고를 받아주지 않거나 그 절차가 복잡하고 시간이 오래 걸려 출생신고를 받아주지 않는 것과 마찬가지 결과가 발생한다면 이는 그 아동으로부터 사회적 신분을 취득할 기회를 박탈함으로써 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권 및 아동의 인격권을 침해(헌법 제10조)하는 것이라고 판단하였다.
또한 대한민국 국민으로 태어난 아동은 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 가지며, 이러한 권리는 ‘법 앞에 인간으로 인정받을 권리’로서 모든 기본권 보장의 전제가 되는 기본권이므로 법률로써도 이를 제한하거나 침해할 수 없다고 하여, 아동의 “출생등록될 권리”를 인간으로서의 기본권으로 최초로 확인하였다.
나. 사랑이법의 적용범위를 대폭 넓힘- ‘모의 성명, 등록기준지 및 주민등록번호를 알 수 없는 경우’를 예시적으로 해석함
또한 사랑이법이 적용될 수 있는 경우의 수를 대폭 늘려 아동의 출생등록될 권리를 보장하였다는 점에서 의미가 크다.
기존에는 사랑이법이 적용되어 친부가 아이의 출생신고를 할 수 있는 경우를 ‘친모가 소재불명’ 되어, 물리적으로 모의 인적사항 등을 확인할 수 없는 경우로만 제한하여 해석하여온 것에 더하여, 3가지 인적사항을 모두 알 수 없어야 사랑이법 적용이 가능하다는 법원판결까지 있었다.
그러나 이 사건 대법원 판결에서는 “ ‘모의 성명, 등록기준지 및 주민등록번호를 알 수 없는 경우’를 ‘예시적’ “으로 해석하여, “이 사건과 같이 모의 외국인인 모의 인적사항은 알지만 자신이 책임질 수 없는 사유로 출생신고에 필요한 서류를 갖출 수 없는 경우 또는 모의 소재불명이나 모가 정당한 사유없이 출생신고에 필요한 서류 발급에 협조하지 않는 경우 등과 같이 그에 준하는 사정이 있는 때에도 적용된다고 해석하는 것이 옳다”고 사랑이법의 적용범위를 전향적으로 확대하였다.
7. 남은 과제
아동의 출생등록될 권리를 최초로 인정하였다는 점에서, 그리고 보다 많은 아동들의 출생신고가 용이할 수 있도록 법의 해석범위를 넓혔다는 점에서 매우 의미있는 판결이지만, 한 편으로 대법원에서 출생등록될 권리가 있다고 인정한 아동은 ‘한국국적의 부 또는 모’를 둔 아동으로 제한된다는 점에서 해결해야할 과제가 남아있다. 외국국적의 부모를 둔 아동이라도 한국에서 태어난 아동이라면 그 출생은 기록되어야 한다. 외국국적의 아동이라 하여 출생신고가 되지 않을 경우에 겪는 교육이나 의료 등의 보장체계 접근성 문제나 아동학대나 유기, 인신매매 등의 범죄 노출가능성의 문제가 없어지는 것이 아니기 때문이다. 오히려 더 취약해질 것이다.
이 사건 대법원 판결에서도 인용된 유엔아동권리협약에서 제7조 제1항은 “아동은 태어난 즉시 출생등록되어야 하며, 출생시부터 이름을 갖고, ..” 라고 하여 “모든” 아동의 출생등록될 권리를 명시한 바 있다. 한국도 1991년에 아동권리협약을 비준하였기에, 이를 충실히 이행할 의무가 있음은 물론이다.
그러나 현재 한국에는 외국국적의 부모를 둔 경우, 출생신고(국적취득이 아님 주의)를 할 수 있는 제도 자체가 마련되어 있지 않다보니, 아이는 태어나고 존재하나 국가에서 관리되는 공문서에는 기록자체가 없는 경우가 있는 것이다. 이러한 문제적 상황을 타개해보고자 논의되고 있는 이슈가 “보편적 출생신고 제도”인 것이다.
보편적 출생신고 제도는 말그대로 ‘한국에서 태어난 모든 아동들이 한국 정부에 출생신고를 할 수 있도록 제도를 만들고 이를 보장하는 것’이다. 즉 부모의 국적 등과 무관하게 아동이 태어나면 아동의 이름, 성별, 출생일, 출생지, 가족관계 등을 증명할 수 있게 하는 것이다.
익숙치 않을 수 있지만, 이미 적지 않은 나라들에서 보편적 출생신고제를 시행하고 있는데, 예를 들어 태국은 2008년 법개정을 통해 미등록 이주아동을 포함한 모든 아동의 출생등록을 법으로 보장하고 있으며, 영국의 경우에도 영국 내에서 출생한 모든 아동들에게 자동으로 의료보장 번호를 부여하고 있으며 출생등록도 된다.
보편적 출생신고제 이슈는 한 인간의 존재를 인정하고 그 실재를 받아들이는, 즉 인간의 실존은 그 자체로 인정되는가 혹은 국가가 인정해야 실존하는 것인가 하는 사람을 바라보는 근본시각과 맞닿아 있다. 국적에 따라 아동의 인간으로서의 존엄 및 기본권적 권리에 차등이 생겨서는 안 될 일이다. 한국에서 태어난 “모든 “ 아동의 출생등록될 권리가 보장될 수 있도록 법개정이나 정책의 개편 등으로 보편적 출생신고제도가 다양하게 발현되어지길 소망한다.
< 모든 아이들은 귀하다, 그 숨결도 모두… _수 년전 필자와 조카>
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*위 대법원 판결을 다룬 언론기사 모음 2010.6.9. KBS 뉴스, 대법, ‘아동 출생 등록될 권리’ 첫 인정…“출생신고는 행복추구권 시작
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[1] http://apil.or.kr/?p=13552
[2] 우리 난민법에는 ‘인도적 체류자’와 비슷한 비자이며, 이는 난민불인정은 되었지만 난민신청인을 지금 당장 본국으로 송환시킬 경우에는 신청인의 생명과 신체가 위험해질 수 있다는 판단 하에 허가되는 비자입니다.
[3] 의정부지방법원 2015.12.10.자 2015호기298결정
[4] 의정부지방법원 2016.1.20.자 2015브60결정
[5] 청주지방법원 2019호기 10010
[6] 청주지방법원 2019브24
[7] 기각 이유 1) 산부인과에서 작성된 출생신고서에 모의 이름, 출생연월일, 국적이 기재되어 있고
[8] 기각 이유 2) 모가 외국인인 때에는 출생신고서에 모의 인적사항란에 모의 성명, 출생연월일, 국적만을 기재하더라도 신고 수리가 이뤄지는 점
[9] 기각 이유 3) 이 사건의 출생신고를 못한 것은 모의 인적사항 전부 또는 일부를 특정하지 못하였기 때문이 아니라, 모의 혼인관계증명서를 제출하지 못하였기 때문이므로, 가족관계등록법 제57조 제2항 ‘모의 성명, 등록기준지 및 주민등록번호를 알 수 없는 경우’에 해당하지 않아 친부가 출생신고를 할 수 있는 사안이 아니므로, 해당사항이 없어 기각이라는 것
[10] 국적법 제2조 제1항
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