[후기]2016년 추계공동학술대회 ‘불법체류와 법치행정’

첫 번째 주제인 ‘미등록 이주민 인권침해 실태 및 대응방안’은 인하대 BK21+사업팀의 발표로 시작되었습니다. 정상우 교수는 이번 주제에 대하여 미등록 이주민의 현황과 법적지위, 미등록 이주민의 인권침해 유형 및 현실, 그리고 이러한 인권침해에 대한 대응방안을 순서로 체계적인 분석을 이어나갔습니다. 정 교수에 따르면, 한국의 미등록 이주민과 이들의 아동은 각종 단속이나 강제퇴거 과정, 근로관계, 그리고 건강 및 보건의 영역에서 인권보호를 보장받지 못하고 있습니다. 

이러한 미등록 이주민의 법적 지위와 인권의 보호는 매우 취약한 상태입니다. 우선, 국내 체류 외국인에 대한 기본법이라고 할 수 있는 ‘재한외국인처우기본법’에서는 재한외국인을 ‘대한민국에서 합법적으로 체류하고 있는 외국인’으로 규정하고 있습니다. 이와 관련하여 헌법재판소의 기본적인 입장은 ‘인류 보편적인 가치의 보장은 외국인에게도 적용하는 것이 합당하지만, 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 존재한다는 것일 뿐이다’라는 것입니다. 하지만 “국민과 유사한 지위에 있는 외국인”에 대한 정의가 부정확하고, 외국인에게 보장되는 ‘개별 기본권’의 구분이 모호합니다. 이에 대해 정 교수는 불분명하고, 모호한 국내법을 대신하여, 세계인권선언 등의 각종 국제규약 또는 협약에서 비정규이민문제를 온정적으로 처리할 것과 이들의 기본권에 대한 법률적 보호를 권고하고 있지만, 한국에서 출입국법을 위반하여 영토 내에 거주하는 것 자체가 위법성을 띠고, 이러한 미등록 이주민은 퇴거의 대상이 되기 때문에 기본권 보장의 ‘시간적 여유’가 없다고 주장했습니다.

 그렇다면, 이러한 미등록 이주민은 어떤 인권침해를 겪고 있을까요? 정 교수는 인권침해 유형을 출입국관리, 노동 그리고 사회보장 분야로 분류했습니다. 우선, 출입국관리 분야에서의 인권침해는 과거보다 사례가 줄어들긴 했지만, 2009년 국가인권위원회의 조사결과에 따르면, 단속과정에서 무시되는 법절차와 폭력적인 진압으로 인해, 2003년에만 100여 명의 미등록 이주민이 사망했습니다. 최근에는 외국인 보호소의 보호 환경과 강제퇴거 과정과 관련된 미등록 이주민의 기본적인 인권에 대한 처우가 문제가 되고 있습니다. 수용자의 기본적인 인권을 고려하지 않은 구금은 사실상 구속의 성질을 갖고 있지만, 대법원과 헌법재판소에서는 미등록 이주민에 대한 영장주의가 적용되지 않는다는 판결을 내렸습니다. 그러나 보호라는 명목으로 구금된 미등록 이주민은 형사법을 위반한 것이 아닌 행정절차를 위반한 사람들이며, 본국으로 돌아가기 전에 잠시 보호소에 머무는 것이기 때문에 이들에 대한 과도한 법집행을 통제할 제도적 장치가 마련되어야 하고, 강제퇴거 과정에서 무시되는 체불임금 청산 절차와 행정소송 제기 등의 권리 또한 보장되어야 한다고 정 교수는 주장했습니다.

 이어서 노동 분야의 인권침해에 관련하여서 정 교수는 대부분의 미등록 이주민은 이주노동자이며, 이들에게는 체류자격과 동시에 취업자격 또한 주어지지 않았기 때문에 열악한 노동환경과 임금체불 등의 상황에서 적극적으로 자신의 권리를 주장할 수 없다고 말했습니다. 관련 사례들은 앞서 말한 열악한 근로조건, 임금체불, 산업재해, 사업장변경의 어려움, 농.축산업에서의 열악한 인권 상황으로 요약하여 설명할 수 있습니다.이와 더불어 열악한 의료 서비스 또한 인권침해 사례로 꼽히는데, 이러한 인권침해는 미등록 이주민의 자녀에게도 해당됩니다. 특히, 이주아동이 건강하게 성장하는데 결정적인 요소인 교육분야에서 가장 취약함을 보였는데, 과거에 비해 이주아동들이 한국의 교육 서비스에 접근할 수 있는 기회가 비교적 많아졌다고 하지만, 열악한 경제사정 뿐만 아니라, 이주아동의 학교 입학은 학교장 재량에 의해 이루어지고, 대부분의 이주민 가족은 해당 교육청이나 주민센터로부터 입학 안내를 받지 못합니다. 

정 교수의 발표에 이어 공익인권법재단 공감의 박영아 변호사는 ‘미등록 이주민 인권침해 실태 및 대응방안’에 대한 토론문 발표를 이어나갔습니다. 박 변호사는 불법체류자들이 흔히 ‘범죄집단’으로 묘사되는 우리나라의 현 실태를 꼬집으면서, 미등록 이주민에 대해 발생하는 인권침해는 국경관리의 필요성에 의해 불가피하게 발생하는 부작용 정도로 취급하는 관점이 있다는 사실과 이러한 관점은 ‘구제거부’와 ‘구제포기’라는 현상으로 발현이 된다고 주장했습니다. 구제거부는 통보의무로 범죄피해신고나 의료서비스에 대한 접근 등을 어렵게 하는 것을 예로 들 수 있습니다. 사용자의 이탈신고에 의해 외국인노동자의 체류자격이 좌우되는 문제는 이탈신고가 분쟁에서 오히려 외국인노동자를 공격하기 위한 무기로 변질되기도 했습니다. 이어서 구제포기의 대표적인 사례는 미등록 이주아동을 들 수 있습니다. 미등록 이주아동은 실질적으로 한국사회에 편입되어 사회구성원으로 살아가고 있지만, 정상적으로 직장을 갖거나 결혼하여 가정을 이룰 수 있을 가능성이 매우 희박하고, 이들 미등록 이주아동에 대한 구제는 부모의 미등록체류를 유발할 수 있다는 이유로 구제포기로 이어지고 있습니다.

어필의 이일 변호사는 두 번째 주제의 발표자로 참여하여, ‘불법체류(통제)의 법적 쟁점’이라는 주제를 통해 정책결정자의 관점이 아닌 인권옹호자관점의 행정과 한계 안에서 행사해야 할 재량에 있어서 미등록 이주민의 기본권의 옹호는 궁극적으로 우리 국민 더 나아가 ‘인간’의 권리를 확인하는 것임을 주장했습니다. 본격적으로 불법체류(통제)의 법적 쟁점을 다루기에 앞서, 이 변호사는 불법체류에 관련한 제반문제를 바라보는 입장은 두 가지가 있다고 설명했습니다. 불법체류를 엄정한 법질서 훼손의 범법행위로 이해하여 강력한 규제와 물리적인 추방을 긍정하는 정책결정자의 관점과 세계화와 노동력의 국제이동, 국제분쟁의 항구화 속에서 발생한 불가피한 사태와 일국의 법질서 사이의 괴리 속에서 발생하는 수긍 가능한 상황으로 이해하여 불법체류자의 합법화 정책 및 당해 외국인의 체류, 잠재적 영주가능성을 포함한 제반 인권에 대한 옹호에 집중하는 인권옹호자의 관점입니다. 이러한 관점이 존재한다는 것을 인지하는 것이 중요한 이유는 불법체류가 심각한 수준의 형사법을 위반한 것이 아닌 행정절차를 위반한 것임에도 불구하고 지금까지 이어져 온 불법체류에 대한 통제행위가 정책결정자의 관점에만 충실하여 개별적으로 심사되어야만 하는 행정법적 관점에 의한 심사가 이루어지지 않았다는 것을 알 수 있고, 이에 대한 대응이 다양하고 정교한 접근으로 발전하지 못함을 뜻하기도 합니다. 이에 관련하여 이 변호사는 기존의 정책결정자의 관점이 아닌 인권옹호자의 관점에서의 불법체류 통제의 범위와 한계에 대해 살펴보았습니다.

 이일 변호사에 따르면, ‘통제’란 불법체류를 줄이는 방법 중 하나로 즉, 불법체류자를 ‘규정하고, 찾아내고, 명하고, 가두고, 내쫓는 것’이라고 말할 수 있습니다. 우선 미등록 이주민의 통제는 이들을 어떻게 ‘찾아낼 것인가’에서 시작됩니다. 이 과정에서 미등록 이주민에 대한 인권침해 사례가 발생하는데, 사업장 또는 주택 무단 진입, 체포에 준한 신병 확보와 같은 인권침해는 법적근거가 미약할 뿐만 아니라 미등록 이주민을 도주 중 사상에 이르게 까지 합니다. 이러한 ‘찾아내는 과정’은 오랫동안 비판 받아 왔는데, 특히, ‘사업장 수색’과 ‘구인(拘引)’은 명백한 법적 근거가 없을 뿐만 아니라, 무분별한 사업장 수색은 미등록 이주민을 단속의 공포와 위험한 상황으로 몰아넣기도 한다. 또한 ‘수용’은 현재 ‘보호’라는 용어로 대체되었지만, 이것은 기존의 ‘수용’에 대한 부정적인 어감을 가릴 뿐 사실상 체포와 강제연행 포함한 행정절차를 확장한 개념이 되었습니다. 

 ‘출국을 명하고, 강제로 쫓아낼’ 통제행위에서는 ‘쫓아내는 명령’, 즉 강제퇴거명령이 발령되는데 대한 구체적인 원칙과 기준이 모호한 것에 대한 지적이 이어졌습니다. 강제퇴거명령은 행정절차 위반 정도에 따라 자진출국부터 강제퇴거까지 단계적인 퇴거명령이 발령되어야 하지만, 우리는 현재 그러한 기준과 법절차 등을 갖추고 있지 않습니다.

마지막으로 미등록 이주민을 ‘가두는’ 통제행위에 있어서, 이일 변호사는 실제 집행과정에서 ‘장기구금’을 야기시키는 현 법제도의 위헌성을 지적하며, 구금기간의 상한(上限)장치와 독립된 기관에 의한 구금의 필요성 심사의 필요성을 강조했습니다. 미등록 이주민의 신체적 자유를 제한하는 구금은 현재 우리나라에서 ‘자의적 구금(Arbitrary Detention)’의 형태로 이루어지고 있으며, 이에 대한 상한선을 정해놓은 법적 장치가 없습니다. 이러한 자의적인 구금은 뚜렷한 법적 기준보다는 행정당국의 재량에 의해서 그 시작과 종료가 결정되는 경우가 많기 때문에 미등록 이주민에 대한 구금이 인권을 침해할 소지를 갖고 있으며, 법익의 균형성을 보장하고 있지 않다고 말할 수 있습니다. 

 미등록 이주민에 대한 통제행위에서 나타난 공통적인 특징은 이러한 통제조치를 받은 미등록 이주민을 구제할 수 있는 마땅한 방안이 없다는 것입니다. 이를 통해 이 변호사는 현행 제도들이 외국인의 기본권이 국민의 기본권보다 후차적이고, ‘불법’이라는 낙인을 찍음으로써 외국인의 기본권 침해를 정당화할 수 있다는 전제와 출입국관리를 담당하는 행정당국의 광범위한 재량을 기반으로 정립된 것이라고 비판했습니다. 

이일 변호사의 발표에 이어서 이희정 고려대학교 교수는 오늘날 불법체류는 영토국가, 국민국가라는 정치공동체 제도의 합의를 전제로 하고 있고, 세계화 시대에서 이러한 정치공동체 제도가 어느 정도로 유효한지 생각해 보는 것이 필요하다고 말했습니다.  

이어서 제 3주제 발표 시간에는 차규근 변호사가 ‘불법체류 통제행정에의 경제적 접근’이라는 제목을 통해 경제적 측면에서의 ‘불법체류에 대한 통제’에 대해 다루었습니다. 차 변호사의 주장은 출입국사범에 대한 기존의 제재수단에서 벗어나 과감하고 탄력적인 경제적 제재수단의 도입이었습니다. 현행 출입국관리법에도 일부 다른 법에서와 같이 범죄에 해당하는 벌금부과를 명하는 ‘통고제도’가 있습니다. 차 변호사는 이러한 통고처분 제도를 출입국행정에 확장적용하는 방안에 대해 생각해 보았습니다.

지금까지 우리가 언급해온 불법체류자, 즉, 미등록 이주민은 일반적으로 해당법에 따라 강제퇴거조치를 받게 됩니다. 하지만 이러한 미등록 이주민에게 일률적으로 강제퇴거조치를 적용하기에 앞서 통고처분을 확장적용 하거나 덜 침익적인 방법으로 접근할 수 있는 방법은 없을까요? 차 변호사는 미등록 이주민이 자진신고하는 경우, 미등록 체류의 경위와 체류기간 동안 체류자가 어떻게 체류를 해왔는지 등을 조사하여 통고처분을 달리 하는 방안을 제안했습니다. 이와 관련하여 차 변호사는 강제퇴거사유의 경중을 따져 무조건적인 출국명령이 아닌 체류자격의 강등과 같은 단계적인 조치를 통해 법질서확립이라는 명분과 이주민의 지속적인 체류라는 실리를 동시에 얻을 수 있을 것이라고 주장했습니다. 

차규근 변호사에 이어 한국노동연구원의 이규용 박사는 토론문을 통해 불법체류의 발생형태와 대책에 대해서 발표했습니다. 

외국인의 불법체류를 결정짓는 요소는 여러가지가 있을 수 있는데, 이 박사는 외국인력의 질(Quality), 입국에 소요된 비용(Cost), 사증심사(Immigration Control), 외국인력의 합법적인 도입 및 관리 시스템(System), 불법체류에 따른 기대손실(Expected Loss), 자진귀국 유인 프로그램(Voluntary Return), 송출국과 수입국의 임금격차(Wage gap) 등을 설명했습니다. 불법체류와 불법취업을 감소시키기 위해서는 종합적인 접근이 가장 중요하다고 강조하면서, Wicramasekara (2004)와 Tapinos (2000)의 정책을 소개했습니다.

마지막으로 이 박사는 현재 국제노동기구(ILO)에서 언급하고 있는 미등록이주민을 감소시킬 수 있는 대안으로서의 ‘합법화 조치(Legalization, Regularization, 또는 Amnesty)를 비판했습니다. 합법화 조치는 미등록 이주민의 수가 너무 많을 때 이를 현실적으로 받아들인 후 향후 조치를 취하는 방법인데, 이미 한국을 포함한 여러 나라에서 이러한 조치를 시행한 적이 있습니다. 하지만, 합법화 조치는 또 다른 형태의 미등록 이주를 야기시킬 수 있고, 미등록 체류의 근본적인 원인을 해결하지 못하는 미봉책에 불과합니다. 

약 5시간에 걸친 이번 학술대회는 미등록 체류와 이주민의 현실과 그 대응에 대한 이론적인 접근과 실무적인 접근을 모두 접해볼 수 있는 시간이었습니다. 법과 행정적 절차의 보완과 수정이 가장 시급한 문제이지만, 동시에 미등록 체류와 외국인 문제를 바라보는 다양한 분야의 관점과 성찰이 동반되어야 한다는 것을 알 수 있었습니다. 

자신이 처한 어려운 상황을 극복하고, 더 나은 삶을 살고자 하는 의지는 거의 모든 인류가 지니고 있는 본능과 같을 것입니다. 이처럼 이주노동자 또는 외국인이 다양한 이유를 통해 국경을 두드리는 것은 어찌 보면 당연한 행동일 수 있습니다. 우리나라 또한 1960년대 어려운 국가 경제의 돌파구를 마련하기 위해 이주노동을 택한 수많은 파독광부와 간호사가 있습니다. 그 중 상당수는 독일에 계속 체류하거나 제3국에서 또 다른 삶을 시작했다고 합니다. 이러한 예를 든 이유는 ‘우리나라 국민도 타국에서 경험해보았으니, 이제는 우리나라에 온 이주민 문제에 적극적으로 대응해보자’의 관점이 아닌 ‘이주노동과 체류 등의 문제는 시대와 계층, 국가를 막론하고 언제든지 일어날 수 있으며, 그 규모와 형태 등만 다를 뿐 지금까지도 계속 이어지고 있고, 우리 국민도 이 흐름에서 예외는 아니다’라는 것입니다. 우리나라에 온 이주민의 상황과 원인을 우선적으로 이해하고, 체류자격과 환경, 인권 등의 문제에 대해서 성찰하는 것은 앞서 말한 전세계적인 이주와 노동의 흐름을 이해하는데 출발점이 될 수 있을 뿐만 아니라, 미등록 체류와 외국인과 관련된 사회문제에 조금 더 선제적으로 대응할 수 있을 것입니다. 또한 이러한 흐름과 문제를 이해는 한국의 이주민에 대한 올바른 정책뿐만 아니라 외국에 체류하는 자국민 보호를 위한 정책의 기초가 될 수 있고, 이는 불법체류와 이주문제가 더 이상 사회 일부 계층만의 문제가 아닌 ‘우리’의 문제라는 인식이 기반이 되어야 가능 할 것이라고 생각합니다.