[후기]난민판례의 입증정도와 방식 그리고 신빙성 판단 이해

서울국제법연구원 창립 30주년을 기념해서 ‘국제법 관련 한국 판례의 종합적 검토’라는 주제의 학술대회가 위 연구원과 외교부 주최로 2014년 11월 28일 명동 유네스코회관 11증 회의실에서 열렸습니다.  

이 학술대회에서 다양한 주제의 발표가 있었는데요. 서울대로스쿨의 정인섭 교수님은 <우리 법원의 국제법 판례에 대한 연구의 현황과 과제>로, 이근관 교수님은 <한국의 국가승계 및 남북한관계에 관한 주요 판례의 검토>로, 이화여대로스쿨 김영석 교수님은 <국제형사법 관련 우리나라 주요판례>로, 서울대로스쿨 이재민 교수님은 <우리 법원에서의 국제법 실행-통상협정의 해석과 적용>으로 발제를 하셨고, 공익법센터 어필의 김종철 변호사는 <한국 난민판례의 난민협약상 난민개념 이해>라는 주제로 발표를 했는데, 주로 난민협약 가운데 충분한 근거 있는 공포라고 번역되는 ‘well founded of fear’를 둘러싼 번역의 문제와 입증정도 그리고 입증방식 특히 신빙성에 관해서 이야기를 했습니다. 그 내용을 일부 소개하면 다음과 같습니다.    

   

1. 한국법원의 난민협약 원용     헌법 제6조 2항에서 헌법에 따라 비준한 조약과 국제관습법은 국내법과 동일한 효력이 있다고 규정하고 있는데, 국내법원에서는 국제인권조약을 거의 원용하고 있지 않습니다.

이런 상황에서 난민협약이 법원에 의해서 많이 원용이 되는 것은 고무적입니다. 이것을 계기로 다른 국제인권조약의 원용도 늘어나면 좋겠습니다. 하지만 원용 되는 난민협약의 규정은 대부분 난민정의 조항, 특히 포섭조항인 제1조 A(2) 입니다.

이렇게 많이 원용되는 이유는 과거 난민에 관해서 규정한 출입국관리법이 난민의 정의를 규정하면서 난민협약 제1조 A(2)에 의한 난민이라고 규정했기 때문입니다. 따라서 어떻게 보면 헌법 제6조 제2항에 의해서 직접 원용했다기 보다는 출입국관리법의 규정 태도 때문에 원용한것이라고 할 것입니다.

그런데 난민법은 난민정의를 별도로 규정하고 있으면서 난민협약에 대해 언급하고 있지 않습니다. 물론 난민법의 난민정의는 난민협약의 난민정의를 번역한 것이지만 말입니다. 법원이 난민법과 함께 난민협약을 계속 원용하는지 주목할 필요가 있습니다.

그런데 한국법원은 난민협약의 난민정의 규정을 얼마나 잘 원용하고 있는가 하는것이 오늘 말씀드리려고 하는 내용입니다.

       2. 난민협약의 난민정의의 해석    

난민협약은 난민정의를 아주 긴 문장으로 규정하고 있는데 그것을 4가지 요소로 나누어 보면 다음과 같습니다.

-국적국 밖에 있어야 합니다

-국적국으로 돌아가면 인종, 국적 또는 민족, 종교, 정치적 견해, 특정사회집단 구성원신분을 이유로 박해를 받을 우려가 있어야 합니다

-그러한 우려는 합리적인 근거(well founded fear)가 있어야 합니다

-그리고 국적국으로 부터 보호를 받지 못해야 합니다

그렇다면 이것을 어떻게 해석해야 합니까? 원론적인 이야기지만 조약법에 관한 비엔나협약의 해석원칙에 따라 조약의 목적과 취지와 문맥 그리고 협약의 텍스트, 이 3가지를 다 고려해서 목적론적으로, 체계적으로, 문리적으로 해석을 해야 합니다.

그런데 난민협약의 목적과 취지가 무엇입니까? 저는 가장 핵심적인 것이 인권 보호이고 부수적인 목적과 취지 혹은 인권보호라는 핵심적인 목적과 취지의 성격으로 들 수 있는 것이 미래지향적인 보호이고 대체적인 보호라고 생각합니다. 즉 난민의 인권을 보호하되 과거에 박해를 받은 사람의 인권을 보호하겠다는 것이 아니라 미래에 박해를 받을 사람의 인권을 보호하겠다는 것이고 국적국이 보호를 하지 못할 때 국제사회에서 대체적으로 보호하겠다는 것입니다.

이 목적과 취지에 따라 난민협약, 특히 난민정의 규정이 해석되어야 합니다. 그런데 법원의 난민협약의 해석은 이 점에서 아쉬운 점이 많이 있고, 특히 난민정의 규정 중에 ‘well founded fear’의 해석이 가장 아쉽다고 할 것입니다.

       3. 난민정의 중 ‘well founded fear’를 둘러싼 3가지 쟁점    

well founded fear를 둘러싼 3가지 쟁점이 있는데, 첫번째는 번역의 문제입니다. 난민협약의 정본인 영어본에 well founded fear라고 되어 있는 것을 흔히 충분히 근거있는 공포로 번역하는 것이 맞는지 하는 문제입니다.

두번째는 well founded fear는 of being persecuted와 연결이 되서 결국 박해의 우려가 근거 없는 것이어서는 안되고 근거를 가져야 한다는 것이고, 그 말은 박해가 일어날 가능성이 어느정도 되어야 하는가하는 문제와 연결이 됩니다. 그리고 그것은 입증 정도와 관련이 있습니다. 박해의 가능성에 대해서 어느 정도로 입증을 해야 하는 문제입니다.

세번째는 역시 입증과 관련된 것인데, 난민의 특수성을 고려해서 입증 정도 뿐 아니라 입증의 방식에도 예외, 주장으로 주장을 입증하는 것을 인정하고 있는데, 여기서 대두되는 신빙성과 관련된 문제입니다.

아래에서는 이 세가지 쟁점에 대해 어떠한 태도를 취해야 하는지 살펴보고 한국판례의 입장을 알아보고 평가하려고 합니다.         4. well founded fear의 번역    

한국 판례는 일관되게 well founded fear를 충분한 근거 있는 공포로 번역하여 사용하고 있습니다.

이 번역과 관련해서 난민법 제정과정에서 논란이 많았지만, 결국 충분한 근거 있는 공포로 번역이 되어 규정이 되었습니다. 그런데 공포라는 표현도 문제이지만 충분한 근거라는 것도 마치 충분히 입증을 해야 한다는 오해를 불러 일으키기 때문에 문제입니다.

우선 fear에 대해서 보면 이것을 공포로 새길 경우 객관인 박해의 가능성이 동일한데 공포를 가지지 않거나 그것을 입증하지 못하거나 당국이 알아차리지 못하는 경우에는 불합리하게 결론이 달라지게 됩니다.

fear를 공포라는 번역하여 난민신청자의 일정한 주관적인 감정이 필요하다는 오해를 불러일으키기 보다는 ‘우려’라고 번역해서 난민신청자의 감정적인 요소에 대한 고려 없이 박해의 가능성이 얼마나 되는지에 대한 평가 만으로 well founded fear 여부를 인정해야 합니다. 그렇다면 난민신청자가 난민신청을 하는 것 만으로 ‘우려’가 있다는 것을 인정할 수 있을 것입니다.

여기에 대해서 fear를 ‘우려’라고 번역하는 것은 문리적인 해석에 반한다고 할 수도 있을 것입니다. 그러나 fear는 사전적으로도 be afraid of라는 의미도 있고 같은 정본이 불어본의 표현인 peur도 ‘우려’라는 마찮가지 입니다. 또한 난민 협약의 목적과 취지는 앞에서 언급한 바와 같이 미래지향적인 보호로 지금 현재 공포가 있다는 것 자체 때문에 보호하는 것이 아니라 앞으로 당한 박해가 우려되어 보호하겠다는 것이므로, 미래에 발생할 사건에 대한 예측이라는 취지의 우려라고 옮기는 것이 맞습니다.

fear 보다 더 중요한 것인 well founded인데, 조약법에 관한 비엔나 협약에 따르면 둘 이상의 번역본이 정본이 경우 그 두개의 정본이 모두 동일한 효력이 있고 같은 의미를 가진 것으로 봐야 하는데 의미의 차이가 해소되지 않은다면 협약의 목적과 취지에 따라 해석해야 한다고 하고 있습니다.

그런데 불어본의 경우 well founded fear가 직역하면 합리성을 가진 우려라는 뜻의 craignant avec raison이라고 되어 있어 well founded를 합리적인 근거로 번역하는 것이 맞고 이것은 난민의 인권보호라는 난민협약의 목적과 취지를 고려하더라도 그렇습니다. 왜냐하면 이러한 난민협약의 목적과 취지를 살리기 위해 대부분의 법원에서 입증 정도를 낮추어 박해가 가능성이 합리적인 정도만 있으면 된다고 하고 있기 때문입니다. 따라서 well founded fear는 합리적인 근거 있는 우려로 옮기는 것이 맞다고 할 것입니다.       

5. 합리적인 근거와 입증 정도    

‘합리적인 근거 있는 우려’의 해석을 둘러싼 두번째 쟁점은 입증 정도에 관한 것입니다. 앞에서 말했지만 합리적인 근거 있는 우려는 박해에 관한 것이므로 결국 박해의 가능성이 얼마나 있어야 합리적이라고 볼 수 있는지의 문제로 연결되고 이것은 입증 정도에 관한 것입니다.

그런데 난민의 특수성 내지 난민협약의 난민의 인권보호라는 목적과 취지에 비추어 그 입증 정도는 합리적으로 박해의 발생할 가능성만 있으면 된다는 것이 대륙법계이든 영미법계인든 대부분의 법원의 판례이고 학계의 주류적인 입장입니다.

유명한 미국 대법원의 Cardoza 판결에서는 박해의 가능성이 10% 이상이라는 확신이 들면 입증이 되었다고 봐야한다고 보기도 했습니다.

그런데 이렇게 봐야 하는 이유 중에 하나가 난민이 처한 특수성 때문입니다. 즉 구체적으로는 입증과 관련해서 난민의 경우 객관적인 증거를 가지고 있기 힘들고, 판단자가 증거로 부터 물리적으로, 언어적으로, 문화적으로 떠어져 있으며, 엄격하게 보면 과거나 현재의 사실 입증이라기 보다는 미래에 일어날 사건에 대한 예측이며, 잘못 판단을 할 경우 다른 사건과는 달리 그 결과가 심각하기 때문입니다.

한국 판례 중에는 ‘상당한 정도의 박해 가능성’이라는 표현을 쓰기도 하고, 심지어는 박해의 (단순한) ‘가능성’이 있어야 한다고 하기도 합니다. 그러나 대부분의 판례는 어느 정도 박해 가능성이 있으면 난민정의를 충족하는지에 대해 명시적으로 밝히지 않고 있습니다.

결국 입증 정도에 관한 한국 판례의 태도는 개별 판례를 보고 입증 정도를 어떻게 파악하고 있는지 추론할 수 있을 뿐인데, 많은 사건에서 너무 높은 입증정도를 적용해서 판단하는 것 처럼 보입니다.

결국 난민사건의 특수성을 인정해서 입증 정도를 적용하기 보다는 난민사건은 행정소송이고 행정소송은 민사소송법이 준용이 되는데, 민사소송의 경우 십중팔구의 입증을 요구하고 있으므로 그 정도의 입증 정도를 난민사건에도 적용하고 있다고도 할 수 있습니다.

     

   

6. 입증 방식과 신빙성 판단 I

난민이 처한 특수성과 인권보호라는 난민협약의 목적과 취지로 인해 인증 정도 뿐 아니라 입증 방식에도 예외가 인정됩니다. 그 예외라는 것이 보통의 경우에는 주장으로 주장을 입증하는 것이 인정되지 않지만, 난민사건의 경우에는 객관적인 증거가 없이도 주장으로 주장을 입증하도록 한 것입니다.

그 때 논의되는 것이 신빙성입니다. 즉 난민신청자의 진술이 신빙성이 있을 때 증거로서 능력과 가치를 인정하겠다는 것입니다. 그러나 모든 경우에 다 신빙성이 논의되는 것은 아닙니다. 객관적인 증거에 의해 박해의 가능성이 실제적이라는 것이 입증이 된다면 그 사람의 진술을 전혀 믿지 못한다고 하더라도 난민정의를 충족했다고 봐야 하기 때문입니다.

하지만 이런 경우는 실제에 있어서는 드문데, 대부분의 난민은 유엔난민기구 절차 편람이 말하는 것처럼 맨손으로 국적국을 떠나온 사람이 대부분이어서 결국 입증할 방법이라는 것이 자신의 진술 밖에 없는 경우가 많기 때문입니다. 따라서 대부분의 경우 신빙성 판단이 중요합니다.

신빙성 판단에 관한 논의는 이처럼 난민이 처한 특수성 때문에 생기는 것으로 난민 인권 보호를 위해 난민에게 유리한 것입니다. 하지만 신빙성 판단이 남용되면 난민정의 충족 여부에 대한 엄밀한 판단 없이 손쉽게 난민을 배척하는 수단으로 전락이 될 수 있습니다.

그래서 신빙성 판단을 어떻게 해야 하는지가 중요한 것입니다. 우선 1) 신빙성 판단의 대상은 난민신청자의 진술이고 난민신청자라는 사람이 아니라는 것입니다. 즉 난민신청자가 믿을만한가 여부를 판단하는 것이 아니라 난민신청자의 진술이 믿을만한가 여부를 판단하는 문제입니다. 난민신청자의 진술을 신빙성 판단의 대상으로 하더라도 난민신청자의 진술 모두를 대상으로 하는 것이 아니라 난민정의에 관한 진술을 그 대상으로 해야 합니다.

2) 신빙성 판단의 기준이 되는 것은 보통 ㄱ) 난민신청자의 진술이 내적으로 정합하는지 하는 것과 ㄴ) 난민신청자의 진술이 객관적으로 알려진 사실과 부합하는지 하는 것 그리고 ㄷ) 난민신청자의 진술이 얼마나 그럴듯한가 하는 것과 ㄹ) 태도 입니다.

그런데 이 가운데 ‘그럴듯함’과 ‘태도’로 신빙성을 판단하겠다는 것은 판단을 하는자와 판단을 받은 자가 같은 문화에 속해 있다는 것을 전제로 하는 것입니다. 그런데 난민의 경우에는 전혀 그렇지 않습니다. 앞에서 말했듯이 판단자와 판단을 받는 자는 문화적으로 언어적으로 떨어져 있습니다. 따라서 위 두가지 기준을 가지고 난민신청자의 진술의 신빙성을 판단하는데는 한계가 있고 위 두 기준을 적용하더라도 아주 조심스럽게 접근을 해야 합니다.

3) 신빙성 기준이 위와 같다면 어느 정도로 신빙성이 인정이 되어야 하는지 문제가 됩니다(신빙성 인정 정도). 여기서 적용이 되는 것이 유엔난민기구 편람의 ‘the benefit of the doubt, 의심스러울 때는 난민신청자의 이익으로’ 원칙이 아닌가 생각이 듭니다. 즉 난민신청자의 진술이 세세한 부분에서 불일치하거나 비일관성을 가지고 있더라도, 즉 의심스러운 부분이 있더라도, 전체적으로 일치하거나 일관성을 가지고 있으면 신빙성을 인정해야 된다는 것입니다.

4) 그리고 신빙성 판단시 마지막으로 고려해야 할 것인 난민신청자 진술의 왜곡 요소에 대한 고려입니다. 그 왜곡 요소라는 것이 크게 두가지 인데, 첫째는 난민신청자의 사회심리적인 취약성으로 인해 그의 진술이 왜곡되는 경우 입니다. 두번째는 난민신청자가 진술하는 과정에서 적법절차가 지켜지지 않아 그의 진술이 왜곡되는 경우입니다.

예를 들어 끔찍한 사건을 경험하여 기억을 지우려는 지재가 작동하는 경우나 당국을 처음에는 믿지 못해 사실과 다르게 이야기 하는 경우 등을 신빙성 판단에서 고려해야 하고, 통역이 제대로 제공되지 않은 경우 명백히 모순되는 진술을 해명할 기회를 부여받지 못한 경우, 진술한 대로 기재되었는지 확인할 기회를 부여받지 못한 경우 등을 난민신청자의 진술에 대한 신빙성 평가에서 왜곡 요소로 고려해서 난민신청자에게 유리하게 판단해야 한다는 것입니다.

       7. 입증 방식과 신빙성 판단 II    

-한국 판례의 경우

그런데 한국의 판례를 살펴보면, 이론적으로는 난민의 특수성으로 인한 입증 방식의 예외를 인정하고, 신빙성 판단시 신빙성 인정 정도와 관련해서도 전체적인 진술의 일관성만 있으면 된다고 하면서 the benefit of the doubt를 언급하기도 합니다. 또한 신빙성 판단의 대상도 난민신청자의 진술이라고 하고 있습니다

그러나 구체적인 판단에 있어서는 법원이 인정한 이론과는 달리 신빙성 판단을 상당히 남용한다고 할 수 있습니다. 난민정의을 충족했는지 여부에 대한 분석적인 판단을 하기 보다 신빙성 판단에 만연히 기대어 쉽게 배척해 버리는 판시를 하는 경우가 많다는 것입니다.

구체적으로 신빙성 판단의 대상과 관련해서 난민신청자의 진술 중에서 난민정의와 무관한 내용을 가지고 판단하는 경우도 많고 심지어는 난민신청자의 진술이 아니라 난민신청자의 출국과 입국 그리고 체류 등에 관한 것을 중심으로 신빙성을 판단하는 경우가 많습니다.

또한 세세한 부분의 불일치를 가지고 신빙성을 배척하거나 신빙성 판단 기준 중에 구체성과 설득력이 없다고 하면서 진술의 ‘그럴듯함’기준을 함부로 적용하는 경우도 많이 있습니다. 또한 난민신청자의 사회심리적 취약성과 적법절차 부재라는 왜곡 요소를 고려한 판례가 없지는 않으나 그런 판례들은 예외적이고 대부분은 왜곡 요소를 고려하고 있지 않습니다.

       8. 합리적 근거 있는 우려와 입증 정도 그리고 신빙성 판단    

난민협약의 목적과 취지인 난민의 인권보호를 고려할 때 입증 방식에 예외를 인정해햐 합니다. 그것은 주장으로 주장을 입증할 수 있도록 하는 것입니다. 주장이 입증 방법으로서의 증거능력을 갖추거나 가치를 갖기 위해서는 신빙성이 있는지 여부에 대한 판단이 필요합니다. 그런데 그 신빙성 판단의 대상은 난민신청자 자신이 아니라 그의 진술이며 특히 난민정의와 관련된 진술입니다. 그러한 진술을 가지고 신빙성을 판단할 때 기준이 되는 것이 그 진술이 내적으로 정합한가 그리고 외적으로 부합하는가 하는 것입니다. 그리고 신빙성을 판단할 때 ‘의심스러울 때에는 난민신청자의 이익으로’라는 원칙을 적용하여, 전체적으로 부합하고 정합하기만 하면 되고 세세한 부분에서 일치하지 않고 부합하지 않는다고 신빙성을 배척해서는 안됩니다. 또한 난민신청자의 사회심리적 취약성이나 적법절차 부재로 인한 왜곡요소를 신빙성 판단에 있어서 고려해야 합니다. 하지만 신빙성이 없는 경우에도 다른 객관적인 증거에 의해서 혹은 다른 객관적인 증거와 난민신청자의 진술이 합쳐져서 난민정의 충족여부를 입증할 수 있다는 것도 염두에 두어야 합니다. 이 때 입증 정도는 박해가 발생할 가능성이 합리적인 정도면 족합니다. 난민정의에서 ‘박해를 받을 합리적인 근거 있는 우려’라고 하고 있기 때문입니다.       

(김종철 변호사 정리)