난민법 부칙 제1조와 제2조의 위헌성 및 해석

어필에서 2012년 1월 5일부터 8일까지 전문기관 연수를 한 사법연수생 최명구씨의 ‘난민법 부칙 제1조와 제2조의 위헌성 및 해석’에 관한 글입니다.   

1.들어가며

난민법은 난민 신청에 관한 각종 절차와 난민신청자 및 난민으로 인정된 자의 권리에 대하여 규정을 하고 있다. 그런데 난민법 부칙 제1조는 이 법은 2013년 7월 1일부터 시행한다고 규정하고 있으면서 동법 부칙 제2조는 ‘이 법은 이 법 시행 후 최초로 난민인정 신청을 하는 경우부터 적용한다.’고 규정하고 있다. 이 규정에 관하여 문제되는 점은 법률을 엄격히 해석하면 난민인정 신청을 한 이후에만 난민의 처우에 관한 규정이 적용된다는 것으로 풀이될 수 있다는 것이다. 이러한 해석은 2013년 7월 1일 이전에 난민 신청을 한 자와 이후에 난민 신청을 한 자 사이에 생계비 지원, 의료 지원, 교육 지원 등의 혜택에 있어 차별이 발생할 가능성이 있고, 난민 신청에 관한 각종 절차에 관하여 차별이 발생하는 문제가 발생할 여지가 있다. 따라서 난민법 부칙의 해석과 헌법 합치 여부에 관한 검토가 필요하다.   

2.난민법 부칙 제1조와 제2조의 위헌성

(1)외국인과 무국적자의 기본권 주체성

1)판례의 태도

이 사건과 마찬가지로 평등권에 관하여 헌법재판소 2001. 11. 29. 자 99헌마494 결정에서는 청구인들이 침해되었다고 주장하는 인간의 존엄과 가치, 행복추구권은 대체로 ‘인간의 권리’로서 외국인도 주체가 될 수 있다고 보아야 하고, 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있을 뿐이라고 판시하여 외국인도 기본권의 주체로 인정하되 내국인과 다른 제한이 인정될 수 있음을 판시한 바 있다.

또한 최근 헌법재판소는 2011. 9. 29. 선고 2007헌마1083 결정에서 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로, 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다고 판시하여 사회적 기본권에 관하여도 외국인도 기본권의 주체가 됨을 명시한 바 있다.

2)이론적 검토

외국인도 인간으로서의 권리와 일부 사회적 권리에 관하여는 주체성이 인정된다고 보아야 한다. 기본권 중 침해되었을 경우 인도에 반한다고 보아야 할 천부적인 인권의 경우에 국가에 상관없이 이를 보호 받아야 한다고 보아야 하므로, 외국인도 기본권 주체성을 인정할 수 있다. 또한, 평등권의 경우에도 외국인과 내국인 사이, 혹은 외국인들 사이에 차별이 존재하는 경우에도 권리 자체는 인정할 수 있되, 외국인과 내국인 사이에서 성질상 혹은 상호주의에 의한 제한이 인정될 수 있다고 보아야 한다.

또한 무국적자인 경우에도 외국인과 마찬가지로 파악 되어야 한다. 무국적자도 인간으로서 존엄성이 인정되는 것은 당연하고, 헌법상 기본권의 주체성 판단에서도 이러한 인도주의의 관점은 고려되어야 하는 것이기 때문에 무국적자에게도 외국인과 마찬가지로 기본권 주체성을 인정할 수 있다고 보아야 한다.

3)난민법의 부칙 제1조와 제2조의 경우

이 규정에서 제한되는 기본권은 평등권이다. 그런데 외국인도 평등권에 있어서는 주체가 된다고 보아야 할 것이고, 이 사건의 경우에는 외국인과 외국인 사이, 즉 2013년 7월 1일 이전에 난민 신청을 한 외국인과 이후에 난민 신청을 한 외국인 사이를 차별하고 있으므로 이 사건에서도 기본권의 주체성이 인정된다고 할 것이다.

(2)난민법 부칙 제1조와 제2조가 제한하는 기본권

1)평등권

난민법 부칙 제1조와 제2조는 난민에 대한 규율을 2013년 7월 1일을 기준으로 한 전 후의 구분에 따라 신청자를 차별하고 있고, 해석에 따라서는 난민으로 인정된 이후에도 그 혜택의 부여에 따라서 난민으로서의 권리에 차별을 두고 있다. 이러한 경우 차별이 존재하므로 평등권에 대한 제한이 존재한다고 할 것이다.

2)기타 기본권

다른 기본권에 대한 제한 예컨대, 난민이 본국으로 송환됨으로 인하여 발생하게 되는 생존권이나 생명권 등에 대한 제한이 존재하는지 여부에 대하여 살펴보아야 한다.

먼저 난민의 처우에 관하여 강제로 국적국으로 퇴거당함으로 인하여 발생할 수 있는 기본권 제한의 문제는 출입국관리법 제46조 제1항에 의하여 발생되는 것이지 난민법 부칙에 의하여 발생하는 제한이 아니다. 퇴거당함으로 인하여 생존권이나 생명권에 문제가 발생할 가능성이 있지만, 이는 출입국관리법상의 퇴거 조항에 의한 조치일 뿐, 난민법 부칙에 의한 제한이라고 보기는 어렵다.

또한, 사회적 권리 즉 인간다운 생활을 할 권리, 교육권, 직업 선택의 자유에 관한 권리 등을 제한하는지 여부에 관하여, 난민법이 제31조부터 제35조까지 난민 인정된 자에 대하여 이러한 혜택을 받을 수 있음을 규정하고 난민법 부칙이 2013년 7월 1일 이후의 난민 신청자에 대하여 이를 배제하고 있다. 하지만 이는 난민법에 의해 새로이 부여된 권리를 부여하지 않도록 규정하는 것으로서 차별에 관한 문제만 발생시킬 뿐, 기존에 존재하는 권리에 대한 제한이라고 보기는 어렵다. 이는 사회적 권리는 생존에 필수적이라고 인정할만한 극히 핵심적인 부분을 제외한다면 법률에 의해 구체화되기 전에는 구체적 권리라고 인정하기 어렵고, 난민법 부칙은 새로운 권리의 구체화에서 배제하는 규정일 뿐 기존에 존재하던 핵심적인 권리를 제한하는 규정이라고 볼 수는 없기 때문이다.

3)소결

따라서 난민법 부칙 제1조와 제2조는 평등권을 제한할 뿐, 다른 권리를 제한하는 규정이라고 보기 어려우므로, 이에 대한 위헌성 판단은 평등권 제한 여부의 판단에 국한돼야 한다.

(3)판단 기준

1)평등권의 판단 기준

우리나라 헌법재판소는 평등권의 판단 기준을 합리성 판단과 비례원칙에 의한 판단으로 구분하고 있다. 합리성 판단은 차별의 존재가 합리적인지 여부만을 판단하는 것이고, 비례원칙에 의한 판단은 차별의 정당성, 차별의 적절성, 차별의 필요성, 차별의 비례성의 기준에 의하여 단계적인 검토를 하는 것을 의미한다. 헌법재판소는 원칙적으로 합리성 판단을 기준으로 하여 판단하되, 기본권에 대한 중대한 제한을 가하는 경우 혹은 헌법 제11조에 규정한 기준에 의한 차별을 하는 경우 비례 원칙에 의한 판단을 하고 있다.

그러나 일반적인 기본권 침해의 경우 비례원칙과 유사한 헌법 37조 제2항에 의한 과잉금지원칙에 의한 판단을 하고 있다는 점에서 문제가 있다. 즉, 합리적인 이유 없이 평등권에 대해 비례원칙의 적용 범위를 축소하고 있는 것이고, 실질적으로 합리성 판단에 의할 경우 단순한 직관적인 판단에 의할 뿐이므로, 원칙적으로 비례원칙에 의한 판단을 통하여 면밀한 검토를 하되, 경제적인 혜택을 부여하는 경우와 같이 기본권의 비본질적인 부분과 관련되었을 경우에는 예외적으로 합리성 판단에 의하는 것이 타당하다.

2)난민법 부칙의 평등권 판단 기준

가)난민의 처우에 관한 규정과 난민법 부칙 규정

난민법은 제4장 제1절에서 난민인정자의 처우에 관한 규정을 통하여 난민협약에 따른 처우를 보장하고 사회보장 및 기초생활과 교육을 받을 권리 등을 인정하고 있다. 이러한 권리를 보장하는 것은, 난민이 본국으로 귀환할 수 없고, 적어도 일정한 기간 동안은 우리나라에 체류할 수밖에 없는 상황에서 통상 생존에 필요한 직업과 최소한의 의식주를 해결할 수 있는 방법의 마련이 필요하기 때문이다. 최소한의 사회 보장이 이뤄지지 않는다면, 난민은 국내에서 체류하는 것이 어려워지고 결국은 본국으로 돌아갈 수밖에 없도록 압박을 가하는 것이 되는데, 이는 난민의 지위에 관한 협약 제32조 제1항이 ‘체약국은 국가안보 또는 공공질서를 이유로 하는 경우를 제외하고 합법적으로 그 영역에 있는 난민을 추방하여서는 아니된다.’는 취지에 반하여 실질적으로 퇴거를 강제하는 효과를 발생시키는 결과를 발생시키게 될 것이다. 이는 인간으로서의 존엄성에 반할 뿐만 아니라 생존권과 표현의 자유(정치적 난민의 경우)를 파괴하는 결과를 낳게 될 것이므로 난민이 국내에서 최소한의 지위를 확보하는 것은 난민 협약의 이행과 난민의 인간으로서의 존엄성을 유지하기 위한 최소한의 요건이라고 할 것이다. 따라서 난민에게 일정한 처우를 부여하는 난민법 규정은 헌법상 기본권과 밀접한 관련이 있다고 할 것이므로 난민법 제4장 제1절의 각 규정의 적용에 관한 동법 부칙은 비례원칙에 의한 판단에 의하여야 한다고 본다.

나)난민신청자의 처우에 관한 규정과 난민법 부칙 규정

난민신청자의 처우에 관하여는 난민법 제4장 제3절에서 생계비와 주거, 의료, 교육 등에 관한 일정한 권리를 보장하고 있다. 이 부분은 난민으로서의 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 인정되는 규정이고, 만약 난민신청자에 대해서도 최소한의 사회 보장이 이뤄지지 않는다면 난민으로 인정되기 전에 기본적 인권을 침해당할 위험이 있으므로 이 역시 헌법상 기본권과 밀접한 관련이 있다고 할 것이다. 따라서 난민법 제4장 제3절의 규정의 적용에 관한 동법 부칙 역시 비례원칙에 의한 판단에 의하여야 할 것이다.

다)난민신청자의 절차상 권리에 관한 규정과 부칙 규정

난민을 신청한 경우 난민법은 제2장에서 난민신청 상의 절차에 관한 규정을 두고 있다. 이에 대해서 살펴보면, 난민인정 신청을 한 경우 난민인정 여부에 대한 결정을 하여야 하며 그 결정에 대한 이의신청을 할 권리가 인정되고, 절차 진행 중에는 우리나라에 체류할 권리가 인정된다.

난민법 제2장의 절차상의 권리에 관한 규정은 이에 관한 규정이 전혀 없는 경우, 그 절차상 보호 없이 강제 퇴거될 가능성이 있다면 비례원칙에 의한 판단에 의하여야 할 것이다. 그러나 출입국 관리법 제76조의 2를 비롯한 제8장의 2 각 조항들은 난민 인정에 관하여 법무부장관이 정한다고 하고 있고, 이에 대하여는 동법 제76조의 4에 의한 이의신청 및 행정소송법에 의한 행정소송이 가능하며, 강제퇴거명령에 대한 집행정지 역시 가능하다. 따라서 종전의 규정에 의해서도 일정부분 절차상 권리가 가능하다고 할 것이므로 이에 대하여는 합리성 판단에 의하는 것이 타당하다.

(4)평등권 침해 여부

가)난민법상 난민과 난민 신청자의 처우에 관한 규정과 부칙 규정

-목적의 정당성

난민법 부칙 제1조와 제2조의 규정은 법률이 시행된 이후 행정상 구체적인 시행령을 마련하고 절차에 관한 매뉴얼을 만드는 시간을 확보하기 위한 규정이다. 난민과 난민 신청자의 처우에 관하여 현재는 보건복지부가 난민 협약 규정에 근거하여 최소한의 보장을 해주고 있는 실정이고, 이에 대해서 예산을 확보하고 관련 절차를 마련하는 데에는 시간이 필요하다. 특히 동법 제46조에 의해서는 시행령 규정에 의하는 것이므로 국무회의까지 거쳐야 하고, 법무부장관이 정하는 부분 역시 절차에 관한 규정을 마련하는데, 의견 수렴을 하고 여론을 파악하는 시간이 필요하다고 할 것이므로, 이에 대하여는 목적의 정당성이 인정된다고 할 것이다.

-차별의 적합성

동법 부칙 규정에 의하여 신청시를 기준으로 한 차별은 위와 같은 목적의 확보를 위한 적합한 시간이다. 신청시를 기준으로 하여 이와 같은 차별을 둘 경우, 기존의 출입국 관리법상 규정이 계속 적용되게 되는바, 그러한 기간 동안 절차와 예산 등의 확보에 필요한 시간을 마련할 수 있으므로 이러한 차별은 위와 같은 목적의 달성에 적합한 수단이다.

-차별의 필요성

그러나 이는 필요성 판단에서 문제가 있다. 일정한 시점을 기준으로 하여 처우에 차별을 두는 것은 절차 규정과 예산 마련에 필요한 시간을 확보하는 데에 필요하다고 하더라도, 그 시점을 지난 이후에 발생하는 처우의 차별은 필요성이 있다고 보기 어렵다. 이는 대안이 있기 때문이다. 2013년 7월 1일 이전에 신청한 자라고 하더라도 난민신청자 혹은 난민으로서의 권리를 같은 날 이후에 인정하는 데에 문제가 없다. 이 시기까지 법률은 행정부에 절차와 처우에 관한 규정을 마련해 둘 것을 요구하는 것이므로, 이들에 대해 새로운 규정을 적용하면 되기 때문에 절차상 미비에 의한 문제나 절차의 불안정이 발생할 우려도 없는 것이다. 또한, 기존의 난민에 대한 처우 보장과 관련한 규정은 미비하다. 직업을 가질 수 없어 생계를 보장받지 못하고 겨우 난민의 지위에 관한 협약에 근거하여 기초적인 사회 보장을 받았을 뿐이었다. 그럼에도 불구하고 2013년 7월 1일 이후에 난민의 생존권과 인간으로서의 권리를 보장하는 데에 있어서 필수적인 난민과 난민신청자의 처우에 관한 규정을 적용함에 있어 그 신청 시기에 따른 차별을 가함은 필요한 정도의 차별을 넘어 과도한 것이라고 할 것이다.

-차별의 비례성

난민법 부칙 제1조와 제2조에 의하여 차별받는 난민의 권리는 난민으로서 본국으로 송환되지 않고 생존하기 위한 인간으로서의 기본적인 권리이고 그 만큼 중요성을 갖는다고 할 것이다. 그러나 난민법 부칙 제1조와 제2조가 확보하려는 공익은 절차와 예산 확보를 위한 시간의 마련에 불과하므로 난민의 처우에 관한 근본적인 부분을 건드려서는 안된다는 비례성의 원칙에 의한 근본적인 제한이 있다. 그럼에도 불구하고 2013년 7월 1일을 기준으로 한 신청 전후에 따라서 처우에 차별을 가하는 것은 공익과 기본권의 비교형량을 잘못한 오류를 범한 것이므로 비례성 원칙에 위배된다고 할 것이다.

나)난민법상 난민 인정 절차에 관한 규정과 부칙 규정

난민법상 난민 인정 절차에 관한 규정은 합리성 판단에 의할 것이다. 살피건대, 난민 인정 절차는 법무부에 의하여 이루어지므로 이에 의한 절차 마련이 필요하며 기존의 절차와 난민법상의 절차는 난민위원회의 구성과 이의신청 등에 있어서 다소 차이가 있다고 할 것이므로 기존 절차에 임했던 자가 이후 변경된 절차에 의한 행정상 쟁송에는 절차의 불안정과 신청인의 지위의 불안이 수반될 수밖에 없다. 그리고 기존 난민 인정 절차는 법무부 장관에 의하여 이루어지게 되고, 난민법상 절차보다 절차적 보장이 현저히 뒤쳐진다고 보기 어렵다. 따라서 신청시를 기준으로 하여 난민 인정 절차에 관한 규정에 차이를 두는 것이 불합리하다고 보기는 어렵다.

다)소결론

따라서 난민법 부칙 제1조와 제2조가 난민법 제4장 제1절, 제3절에 적용되는 한 위헌이라고 봄이 타당하다.   

3.난민법 부칙 제1조와 제2조의 합헌적 해석

1)축소해석의 가능성

행정부와 사법부가 국민의 권리를 제한하는 법률을 확대해석 하는 것은 헌법 제37조 2항의 법률 유보 원칙에 위배되어 행정부에 의한 자의적인 기본권 제한에 해당하게 되므로 허용되지 않는다. 그러나 권리를 제한하는 법률의 축소해석과 권리를 보장하는 규정의 확대해석은 헌법 제37조 제2항과 같은 제한이 없으므로 허용된다고 할 것이다. 다만, 이러한 해석은 3권 분립의 취지에 비춰 법 규정의 근본 취지에 반하지 아니하는 경우에만 가능하다고 할 것이다.

2)난민법 부칙의 경우

난민법 부칙 제1조와 제2조의 규정은 위헌성을 가진 규정인바, 이에 관하여 2013년 7월 1일 이후, 그 이전 신청자에게 절차와 처우에 관한 규정을 적용하는 것은 동법 부칙 규정의 취지에 반한다고 보기 어렵다. 이는 행정상의 편의를 보장하기 위한 규정에 불과하기 때문이다. 따라서 행정부와 사법부는 동법 부칙 규정을 제한적으로 해석하는 것이 타당하다고 생각된다.   

4.결론

난민법 부칙 규정은 행정부의 편의를 위한 규정임에도 불구하고 2013년 7월 1일 이후에 같은 날 이전의 신청자를 과도하게 차별하는 문제가 있다. 이는 우리나라가 가입한 난민의 지위 인정에 관한 협약의 근본 취지에 반할 뿐만 아니라, 난민을 본국으로 송환하여 인권의 탄압을 받는 일이 없게 해야 한다는 난민법의 인도주의적 취지에도 반하는 것이다. 따라서 동 규정에 관한 경과 규정을 제한적으로 해석하여야 할 뿐만 아니라 궁극적으로 입법적인 개선이 필요하다.